Diejenigen, die mittels Google oder den zahlreichen sozialen Netzwerken nach Kandidaten suchen, sollten zuerst sicherstellen, dass die Datenerhebung rechtmäßig erfolgt. Es ist wichtig zu beachten, dass „Active Sourcing“ kein Anbahnungsverhältnis darstellt. In Fällen, in denen bereits eine Bewerbung vorliegt, entsteht ein vorvertragliches Schuldverhältnis. In solchen Fällen räumen Art. 6 Abs. 1 DS-GVO und § 26 Abs. 1 BDSG dem Arbeitgeber das Recht ein, die im Bewerbungsprozess gewonnenen Daten zu verarbeiten, sofern dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist und das Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der Daten nicht überwiegt.
Da beim „Active Sourcing“ kein Anbahnungsverhältnis besteht, muss auf Art. 6 Abs. 1f i.V.m. Art. 9 Abs. 2e DS-GVO zurückgegriffen werden. Der Zugriff auf öffentlich gemachte Daten des Kandidaten ist zulässig, wenn ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers besteht und kein überwiegendes Interesse des Kandidaten dagegen spricht. Das erste Kriterium ist die öffentliche Verfügbarkeit von Daten durch den potenziellen Kandidaten, einschließlich solcher Daten, die einer unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich sind, sowie Profile in sozialen Netzwerken, die für alle Nutzer zugänglich sind. Wenn ein Kandidat festlegt, dass er Daten nur mit bestimmten Kontakten teilen möchte, entfällt die Öffentlichkeit und damit auch die Rechtfertigung für einen externen Zugriff. Die Datenerhebung ist dann nicht zulässig. Dies gilt auch, wenn der Kandidat ausdrücklich darauf hinweist, dass von Recruitingmaßnahmen Abstand genommen werden soll, oder wenn die Nutzungsbedingungen der Plattform einen solchen Zugriff verbieten. Diese Bedingungen müssen von Recruitern sorgfältig geprüft werden.
Es ist zu beachten, dass es bei der Frage der Öffentlichkeit nicht nur darum geht, ob es sich um eine berufliche oder private Plattform handelt. Diese Unterscheidung ist heute nicht mehr so klar, da auch auf beruflichen Plattformen vermehrt private Beiträge zu finden sind. Ein weiteres Kriterium für die Verarbeitung öffentlich zugänglicher Daten durch den Arbeitgeber ist ein berechtigtes Interesse, das sich auf Informationen bezieht, die im Zusammenhang mit der zu besetzenden Stelle stehen. Die Grundsätze des arbeitgeberseitigen Fragerechts im Bewerbungsprozess setzen hierbei eine Grenze. Nur wenn die Daten einen engen und zwingenden Bezug zur konkreten Tätigkeit aufweisen, sei es fachlich oder persönlich, ist die Erhebung zulässig, sofern die Arbeitgeberinteressen die Interessen der Betroffenen überwiegen.
Die Einwilligung eines Kandidaten könnte theoretisch auch als Rechtsgrundlage für das „Active Sourcing“ dienen. Praktisch ist dies jedoch kaum möglich, zumindest nicht, bevor der Kandidat kontaktiert wurde. Allein die Tatsache, dass ein Profil auf einem Karrierenetzwerk oder einer anderen Social-Media-Plattform unterhalten wird, bedeutet nicht, dass generell in die Datenverarbeitung eingewilligt wurde. Selbst bei Annahme einer Kontaktanfrage kann nicht automatisch von einer Einwilligung ausgegangen werden. Die Einwilligung muss vor der tatsächlichen Verarbeitung eingeholt und freiwillig sein. Zum Zeitpunkt der Kontaktanfrage könnte bereits eine möglicherweise rechtswidrige Datenverarbeitung stattgefunden haben, wodurch eine Einwilligung scheitert. Eine Anfrage, die zuerst die Einwilligung zur Datenverarbeitung einholt, könnte für einige Kandidaten abschreckend wirken. Selbst die Tatsache, dass die Einwilligung widerruflich ist, macht sie nicht zum idealen Instrument für rekrutierende Arbeitgeber.
In Zeiten, in denen talentierte und qualifizierte Mitarbeiter die Qual der Wahl haben und der Bewerbermarkt entsprechend knapp ist, neigen Recruiter dazu, sich verstärkt an Kandidaten zu wenden, die bereits in einem Arbeitsverhältnis stehen. Dieser Prozess, oft als „War for Talents“ bezeichnet, wirft natürlich auch wettbewerbsrechtliche Fragen auf. Grundsätzlich hat kein Arbeitgeber einen Anspruch auf den Verbleib seiner Mitarbeiter, und diese sind frei in der Wahl ihres Arbeitsplatzes (Art. 12 GG). Das Abwerben von Mitarbeitern eines Unternehmens, unabhängig davon, ob es sich um einen direkten Wettbewerber handelt oder nicht, ist daher grundsätzlich erlaubt. Ein lebhafter Leistungswettbewerb, auch auf dem Arbeitsmarkt, ist volkswirtschaftlich erwünscht (LG Bonn, Urteil vom 3.1.2013 – 14 O 165/12). Selbst wenn das Abwerben gezielt und strategisch erfolgt, spielt es grundsätzlich keine Rolle, welche Mitarbeiter oder wie viele abgeworben werden. Unternehmen, die sich vor Abwerbungen ihrer Mitarbeiter schützen wollen, müssen attraktiv sein, zum Beispiel durch entsprechende finanzielle Anreize, oder sie müssen ihren Mitarbeitern wettbewerbsrechtliche Beschränkungen auferlegen (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 1.3.2018 – 6 U 165/17). Damit ist auch „Active Sourcing“ grundsätzlich wettbewerbsrechtlich zulässig.
Beim Abwerben durch „Active Sourcing“ handelt es sich um eine Wettbewerbshandlung. Unternehmen oder Recruiter sind Mitbewerber im Sinne der relevanten Gesetze, da sie auf dem Arbeitsmarkt für Personal konkurrieren (LG Bonn, Urteil vom 3.1.2013 – 14 O 165/12). Die Kontaktaufnahme mit Mitarbeitern anderer Unternehmen stellt ebenfalls eine geschäftliche Handlung dar, unabhängig davon, ob klassische Telefonate oder Social-Media-Kontakte genutzt werden. Diese Handlungen sind jedoch nur dann wettbewerbswidrig, wenn sie von unlauteren Begleitumständen begleitet sind, insbesondere wenn unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden (BGH, Urteil vom 9.2.2006 – I ZR 73/02).
Die Situation ist recht klar, wenn Mitarbeiter am Arbeitsplatz telefonisch kontaktiert werden. Eine erste telefonische Kontaktaufnahme zum Zwecke der Abwerbung ist in der Regel aufgrund einer mutmaßlichen Einwilligung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zulässig. Die Recruiter müssen sich jedoch auf das Notwendige beschränken. Eine Gesprächsdauer von wenigen Minuten übersteigt in der Regel den Rahmen eines ersten Kontakts und kann als wettbewerbswidrig angesehen werden (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – I ZR 183/04). Bei der Kontaktaufnahme über das Privathandy eines Mitarbeiters des Mitbewerbers muss der Recruiter zu Beginn sicherstellen, dass sich der Mitarbeiter am Arbeitsplatz befindet, da andernfalls die oben genannten Anforderungen nicht erfüllt werden (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 9.8.2018 – 6 U 51/18).
Deutlich komplizierter ist die Situation bei der Ansprache über E-Mail oder private Chat-Nachrichten in sozialen Medien, insbesondere wenn eine große Anzahl von Kandidaten angesprochen wird. Obwohl die Grundsätze für die Direktansprache am Arbeitsplatz auch hier gelten, kann die Ansprache ohne Einwilligung als unlautere Werbung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG angesehen werden. Die bloße Mitgliedschaft in einem Netzwerk reicht nicht aus, um eine solche Einwilligung anzunehmen. Eine Einwilligung kann nur abgeleitet werden, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Ansprache ausdrücklich gewünscht ist, beispielsweise aus dem Profil des Kandidaten. Eine Ansprache ist in jedem Fall unlauter, wenn der aktuelle Arbeitgeber herabgesetzt wird oder die Identität des Abwerbenden verschleiert wird (LG Heidelberg, Urteil vom 23.5.2012 – 1 S 58/11; LG Bonn, Urteil vom 3.1.2013 – 14 O 165/12).
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